Osservazioni: Periodo di comporto e “lavoratori fragili” nel contesto dell’emergenza sanitaria da Covid-19

La decretazione d’urgenza emanata nel contesto di emergenza sanitaria da Covid 19, con l’intento di apprestare maggiori tutele per i c.d. “lavoratori fragili”, ossia quelli in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 104/1992, aveva disposto, inter alia,  con l’art. 26, comma 2, del decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 2020, n. 27, l’equiparazione del periodo di assenza dal servizio al ricovero ospedaliero.

Successivamente, in virtù dei principi di assistenza di cui all’art. 38 Cost, il legislatore è nuovamente intervenuto sull’art. 26 di cui sopra rafforzando ulteriormente le tutele per i lavoratori affetti da una disabilità certificata ai sensi dell’art.3, comma 3, L. 104/1992.

Segnatamente il D.L. 22 marzo 2021 n. 41, convertito con modificazioni dalla L. 69/2021, oltre ad estendere temporalmente, sino al 30 giugno 2021, l’equiparazione del periodo di assenza dal lavoro alla degenza ospedaliera - evidenziando, però, che tale tutela è riconosciuta nel caso in cui la prestazione lavorativa non possa essere svolta in modalità agile ex Art. 26, comma 2-bis, D.L. 18/2020 – ha altresì stabilito che il suddetto periodo di assenza “non deve essere computato ai fini del termine massimo previsto per il comporto sulla base dei contratti di riferimento”.

Tale novella, in sede di conversione del Decreto Legge, ha assunto efficacia retroattiva, atteso che il Legislatore ha volutamente (come chiaramente espresso nei lavori parlamentari) fatto retroagire gli effetti di tale introduzione normativa alla data di entrata in vigore del Decreto legge 18/2020, ossia sin dal 17 marzo 2020.

L’art. 26 del D.L. 18/2020 convertito nella Legge 27/2020, nel testo attualmente vigente, così dispone “2. Fino al 30 giugno 2021, laddove la prestazione lavorativa non possa essere resa in modalità agile ai sensi del comma 2-bis, per i lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ivi inclusi i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n.104, il periodo di assenza dal servizio è equiparato al ricovero ospedaliero ed è prescritto dalle competenti autorità sanitarie, nonché dal medico di assistenza primaria che ha in carico il paziente, sulla base documentata del riconoscimento di disabilità o delle certificazioni dei competenti organi medico-legali di cui sopra, i cui riferimenti sono riportati, per le verifiche di competenza, nel medesimo certificato. A decorrere dal 17 marzo 2020, i periodi di assenza dal servizio di cui al presente comma non sono computabili ai fini del periodo di comporto (…)”

Alla luce di tale intervento normativo, anche per completezza espositiva, si ritiene opportuno precisare che sebbene il principio generale vigente sia quello della irretroattività della legge, principio contenuto nell’art. 11 delle Preleggi che dispone testualmente che “la Legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo”, vi è che l’art. 11 delle c.d. preleggi al codice civile è norma priva di rango costituzionale, esprimendo un principio, quello della irretroattività delle norme, che può essere discrezionalmente derogato dal legislatore ordinario. Il legislatore può, quindi, ritenere opportuno, come avvenuto nel caso di specie, estendere gli effetti di una legge anche al passato.

Tuttavia non può non osservarsi che il principio generale della irretroattività espresso dall’art. 11 delle Preleggi debba coordinarsi con l’art. 25 della Costituzione che dispone che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Ora stante il combinato disposto delle norme in commento, vi è che la novella normativa introdotta con la legge di conversione del Decreto Sostegno, avente espressamente un’efficacia retroattiva, potrebbe essere censurata sotto un profilo di costituzionalità laddove non abbia di fatto tenuto conto dei licenziamenti che in assenza di tale disposizione siano stati già irrogati per superamento del periodo di comporto.

In tali casi, stante quanto disposto dall’art. 25 Cost, i licenziamenti legittimamente irrogati in forza di una diversa norma allora vigente, potrebbero essere ritenuti legittimi sottraendosi all’applicabilità della norma sopravvenuta e ciò perché in tali casi si tratterebbe di fattispecie già perfezionatesi.

Come osservato in altre occasioni, la retroattività di una norma si fonda sull’insussistenza di una situazione soggettiva perfezionatesi sotto il vigore della legge previgente e preclusiva dell’applicazione della nuova legge. In altri e più chiari termini la norma sopravvenuta retroattiva non può incidere su quanto già perfezionato ma impedisce di porre in essere comportamenti (provvedimenti) in contrasto con quanto sopravvenuto.

In ordine alla tutela dei c.d. Lavoratori Fragili è intervenuto in più di un’occasione anche l’Inps che con i messaggi n. 2584 del 24.06.2021 e n. 1667 del 23 aprile 2021 che ha precisato che rientrano nella categoria dei lavoratori fragili, i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità, ai sensi dell’articolo 3, comma 3, L. 104/1992, ossia “minorazione, singola o plurima, che abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”; i lavoratori in presenza di condizioni di rischio determinate da immunodepressione, esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, debitamente certificate mediante riconoscimento di disabilità, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, L. 104/1992, ossia “una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione”.

Ebbene, qualora il lavoratore abbia ricevuto da parte della Commissione Medica all’uopo incaricata ai sensi dell’art.- 20 della L. 104/1992 un giudizio conclusivo che ha accertato il grado di invalidità di “portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della L. 104/1992”; ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 del D.L. 18/2020 convertito con modificazione nella L. 27/2020 e ss. mm. e ii., il lavoratore in questione può essere annoverato nella categoria dei lavoratori “fragili”, con le conseguenze di legge.

Pertanto, il periodo di assenza decorrente dall’accertamento della predetta invalidità, non può essere computato ai fini del periodo di comporto.

In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra, è possibile quindi concludere che in sede di conversione del D.L. 41/2021, sono state rafforzate ulteriormente le tutele dei lavoratori affetti da disabilità gravi accertate ai sensi e per gli affetti dell’art. 3, commi 1 e 3, della L. 104/1992, prevedendo oltre all’estensione temporale delle tutele già in essere, anche l’introduzione di un “divieto” retroattivo che di fatto impedisce, di computare  a far data dal 17 marzo 2020, i periodi di assenza dal servizio ai fini della maturazione del periodo di comporto.